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La délégation de service public
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La délégation de service public

Dernière mise à jour : 03/12/2015

Une collectivité peut confier la gestion d'un service public à un tiers, personne physique ou morale. Les clauses du contrat doivent être soigneusement étudiées car la frontière entre délégation, marché public et subvention est parfois assez mince.

Les bases de la délégation

La définition légale de la délégation de service public (DSP) issue de la Loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 (dite Loi Murcef) est codifiée par l’article L1411-1 du Code général des collectivités territoriales: c'est « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

Trois observations :

  • le lien est contractuel : il ne s'agit pas d'une commande, ni d'une délégation statutaire prévue par la loi ou un règlement
  • la collectivité garde la maîtrise du service (le créer, l'organiser...) mais en confie l'exécution à un tiers
  • la rémunération est directement liée aux résultats de l'exploitation, ce qui sous-entend une prise de risque pour le délégataire (voir Arrêt du Conseil d’Etat n°168325 du 15 avril 1996 - Préfet des Bouches-du-Rhône).

La collectivité peut toutefois prendre en charge certaines dépenses liées à des contraintes particulières ou à la nécessité d'investissements engendrant une hausse significative des tarifs, mais elle ne peut en aucun cas compenser un déficit de fonctionnement. Plusieurs types de contrat sont envisageables.

Affermage et concession

Dans un contrat d'affermage, la collectivité finance ou a financé les équipements et le matériel. Le délégataire (le fermier) en assure l'exploitation et la maintenance, et éventuellement la modernisation ou l'extension.

Le fermier est tenu de verser à la collectivité une contribution destinée à couvrir ses investissements. En contrepartie, il se rémunère sur les redevances des usagers.

La concession est différente : les investissements y sont à la charge du délégataire, qui conserve l'intégralité des recettes.

Dans ces deux types de délégation, le délégataire assume un risque certain dans la gestion du service et est indépendant dans sa gestion. Or le critère de prise de risque tend à devenir primordial dans la définition de la délégation de service public, le mode de rémunération devenant moins important (voir arrêt de la cour administrative d'appel de Paris, n° 00PA00879) et CE, 7 novembre 2008, N° 291794, Département de la Vendée

En prenant ce chemin, le juge administratif va dans le sens des exigences communautaires qui découlent du Traité CE, des « directives marchés » et de la jurisprudence de la Cour de justice.

Régie intéressée et gérance : parfois contestées

La régie intéressée est un mode de gestion dans lequel le régisseur est rémunéré par la collectivité, sur la base d'une somme fixe et d'un pourcentage sur le résultat de l'exploitation. Ce mode de rémunération a été reconnu par le Conseil d'État dans un arrêt de juin 2006 (Syndicat intercommunal d’alimentation en eau de la moyenne vallée de Gier). La collectivité gardant la direction du service, l'autonomie du délégataire est relativement limitée. C'est le niveau de risque lié à la gestion qui déterminera la qualité de délégation de service public ou de marché public. Pour qu’il y ait DSP, il faut que la rémunération du régisseur soit « substantiellement » assurée par les résultats de l’exploitation (CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre-ouest seine-et-marnais – SMITOM, requête n°198147).

Quant à la gérance, elle se distingue de la régie intéressée par le mode de rémunération. Dans la gérance, c'est la collectivité qui fixe les tarifs qui ne sont eux mêmes pas liés aux résultats de l’exploitation. Le gérant perçoit une rémunération forfaitaire, mais reverse les bénéfices ou se fait rembourser les déficits. Ici, le risque est assumé par la collectivité et certains contrats de gérance ont été requalifiées en marché publics par les tribunaux.

Publicité obligatoire

L'article L1411-1 du Code général des collectivités territoriales prévoit que les délégations font l'objet d'une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes. Les offres sont examinées par une commission composée par l'autorité habilitée à signer la convention ou son représentant et cinq membres de l'assemblée délibérante pour les communes de plus de 3500 habitants. Pour les autres, ce sera le maire ou son représentant et trois membres du conseil municipal (Article L 1411-5 du CGCT). La commission dresse une liste des candidats potentiels et leur adresse les documents définissant les prestations attendues et les conditions de tarification. Une négociation peut s'établir librement entre l'autorité responsable et les prestataires.

Subvention ou prestation ?

L'article 59 de la loi ESS définit la subvention : (...) ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent. Ce peut être dans le cadre d'un appel à projet. Or dans la délégation, même si le délégataire est indépendant, la collectivité garde la maîtrise sur le service. De plus le montant de la subvention n'est pas conditionné directement par un résultat d'exploitation, mais par le budget global de l'action dont il représente une fraction définie.

Le marché public, quant à lui, est une commande précise, répondant à un besoin spécifique du pouvoir adjudicateur en matière de travaux ou de prestations, lesquels sont exécutés à titre onéreux.

Notre point de vue d'assureur

La délégation de service public étant un contrat, il s'agit d'en respecter les termes, sachant qu'un avenant est toujours possible en cas de nécessité. Bien entendu les clauses du contrat doivent être en conformité avec la réglementation, assez complexe, régissant les marchés publics et les délégations de service public. Consulter un spécialiste en la matière pour examen du contrat peut s'avérer utile pour éviter de prêter le flanc à une éventuelle requalification. La délégation de service public n’entraîne pas pour autant le transfert global de la responsabilité de la collectivité vers le délégataire.

Solution MAIF

Au titre du contrat Raqvam Collectivités Locales, la collectivité sociétaire peut bénéficier d’un service d’information juridique par téléphone. N’hésitez pas à le solliciter sur le sujet.