Guides pratiques collectivités territoriales

La finalité de la période d’essai est désormais indiquée dans le Code du travail : elle permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (article L1221-20 du Code du travail).

La période d'essai (articles L1221-19 à L1221-26 du Code du travail) doit être mentionnée sur le contrat de travail. Sa durée est au maximum de 2 mois pour les ouvriers et les employés, de 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens, de 4 mois pour les cadres. L'éventuel renouvellement de cette période doit être prévu par un accord collectif et mentionné sur le contrat de travail. La durée du renouvellement ne peut excéder celle de la période initiale.

La rupture du contrat au cours de la période d’essai ne nécessite ni motif ni entretien préalable. Sa notification ne revêt pas de formalisme particulier, sous réserve de pouvoir prouver le respect des délais de prévenance désormais imposés. Lorsque l'employeur est à l'initiative de la rupture, le délai de prévenance est de 24 heures en deçà de 8 jours de présence, 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence, 2 semaines entre 1 et 3 mois de présence, 1 mois après 3 mois de présence. Lorsque le salarié est à l'origine de la rupture, le délai de prévenance est de 24 heures en deçà de 8 jours de présence, 48 heures au-delà. Le salarié peut avoir droit aux allocations chômage si la rupture est le fait de l’employeur ou si la rupture à son initiative a lieu dans un délai n’excédant pas 91 jours pour un emploi repris postérieurement à un licenciement ou à une fin de CDD.

Le licenciement pour motif personnel doit avoir une " cause réelle et sérieuse " (article L1232-1 du Code du Travail).

Un entretien préalable est obligatoire pour informer le salarié des motifs de la décision envisagée et recueillir ses explications (articles L1232-2 à L1232-5 du Code du Travail).
La convocation à l'entretien, par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge, doit indiquer la date (dans un délai d’au moins 5 jours ouvrables à compter de la réception de la lettre), l'heure, le lieu et l’objet de l’entretien (le projet de licenciement), la possibilité de se faire assister par un salarié de l’entreprise ou, en l’absence d’instances représentatives du personnel, par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le préfet en précisant les lieux où cette liste est disponible (articles L1232-7 à 1232-14 du Code du Travail). Attention à vérifier les éventuelles dispositions de la convention collective applicable à l’association, qui peut imposer des règles spécifiques.

La jurisprudence a reconnu à l’employeur la possibilité de se faire assister par un membre du personnel au cours de l’entretien (à manier avec prudence).

Envoyée moins de 2 jours ouvrables, après la date de l’entretien, par lettre recommandée avec accusé de réception, doit comporter l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.
La rédaction doit être soignée, d’autant plus que les motifs énoncés dans la lettre fixent les limites du litige. L’employeur ne pourra pas évoquer de nouveaux motifs en cas de litige devant le conseil de prud’hommes. La date d’envoi de la notification est celle de la rupture du contrat de travail ; la date de la première présentation de la lettre est celle du départ du préavis.

Sous réserve de dispositions d’une convention collective applicable, le salarié a droit, si son ancienneté est comprise entre 6 mois et 2 ans, à un préavis de 1 mois, et si son ancienneté est d'au moins 2 ans, à un préavis de 2 mois (articles L1234-1 à 1234-8 du Code du Travail).

Une indemnité de licenciement (articles L1234-9 à L1234-11 du Code du Travail) est due lorsque le salarié est présent depuis au moins 8 mois.

Elle est au moins égale à 1/4e de mois de salaire de référence par année d’ancienneté. À partir de 10 ans d’ancienneté, elle est majorée de 1/3 de mois par année supplémentaire (articles R1234-1 à R1234-5 du Code du Travail).

Les conventions collectives fixent le plus souvent des préavis et des indemnités de licenciement plus avantageuses pour le salarié et sont obligatoirement applicables.
Le salarié peut contester auprès du conseil des prud’hommes le motif et/ou la régularité du licenciement dans un délai de 5 ans après avoir reçu la notification. Attention cependant à l’effet du solde de tout compte, libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées sauf dénonciation par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 6 mois (articles L1234-20 et D1234-7 et 8 du Code du Travail). Il a droit aux allocations chômage.

La décision de démissionner doit être librement consentie par le salarié. Des pressions de l’employeur et l’état psychologique du salarié peuvent remettre en cause le nécessaire libre consentement.
Aucune règle de forme n’est prévue par la loi, mais il convient de vérifier les conventions ou accords collectifs applicables. La démission écrite est vivement recommandée pour servir de preuve. Elle n'a pas à être motivée. La date de la démission est celle de la rupture du contrat de travail et marque le point de départ du préavis. Il n'y pas de règles légales générales de préavis. Elles existent dans certaines conventions collectives et certains " usages " professionnels ou locaux et doivent alors être respectées (article 1237-1 du Code du Travail).
Le préavis peut également figurer dans le contrat de travail, mais il ne peut être plus long que celui prévu par la loi, la convention collective ou les " usages ".

Le salarié n'a pas droit aux allocations chômage, sauf dans quelques cas : pour suivre ou rejoindre ses parents ou son conjoint ; si la démission est consécutive au non-paiement de salaires ou à des faits délictueux dont le salarié a été victime...

La démission peut ouvrir droit, si elle est abusive, à des dommages et intérêts pour l'employeur (article 1237-2 du Code du Travail).

Dans la pratique, il existait déjà de très nombreux cas de rupture qui se situaient dans une sorte d’entre-deux. Cette situation de fait a été légalisée par l’article 5 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 qui introduit la rupture conventionnelle dans le Code du travail.

La " rupture conventionnelle " se caractérise par le fait que l’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail (article L1237-11 du Code du Travail).

La rupture est obligatoirement précédée d’un ou plusieurs entretiens préalables pour se mettre d’accord sur son principe et le contenu de la convention (article L1237-12 du Code du Travail).

Le salarié, comme l'employeur, peut se faire assister selon les modalités définies par le Code du travail dans ce cas (article L1237-12 du Code du Travail).

Une convention est obligatoirement écrite et signée par l’employeur et le salarié qui doit garantir la liberté du consentement des parties. La convention, établie sur un formulaire définit les conditions de la rupture, notamment : la date de rupture du contrat de travail, au plus tôt 24 heures après l’homologation de la convention par l’inspection du travail ; le montant de l’indemnité qui ne peut être inférieure au montant de l’indemnité de licenciement prévue à l'article L1234-9 du Code du Travail; l’éventuel préavis (article L1237-13 du Code du Travail).

Attention, en l'état, le texte ne renvoie donc qu'à l'indemnité légale de licenciement, très inférieure à celles que prévoient la plupart des conventions collectives. Aucune jurisprudence n'est encore venue confirmer ou infirmer une interprétation plus favorable au salarié. Il convient donc d'être prudent, et d'assurer une information claire et complète des parties sur les différents cas de figure (licenciement, rupture conventionnelle) et les montants d'indemnités applicables dans chaque cas (indemnité légale, indemnité conventionnelle). La liberté du consentement éclairé des parties doit en effet être garantie. L'employeur ou le salarié peut se rétracter dans un délai de 15 jours à compter de la date de signature de la convention, sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie. À l’issue du délai de rétractation, l’employeur ou le salarié demande l’homologation de la convention à la Direction départementale du travail. À défaut de notification dans un délai de 15 jours, l'homologation est acquise. Un délai de douze mois à compter de la date d’homologation permet de former un recours devant le conseil des prud’hommes, pour un éventuel litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation (article L1237-14 du Code du Travail).

Le salarié a droit aux allocations chômage (article L5421-1 du Code du Travail).

La nouvelle loi applique le même statut fiscal et social quelle que soit la forme de la rupture.
L’indemnité est exonérée de cotisations sociales (article L242-1 du Code de la Sécurité sociale) et d’impôt sur le revenu (article 80 duodecies du Code général des impôts) jusqu’au seuil le plus élevé suivant :

• montant de l’indemnité de licenciement prévue par le Code du travail, un accord interprofessionnel ou professionnel ou une convention collective. 
  
• Le calcul de l'indemnité spécifique varie en fonction de l'ancienneté du salarié et de sa rémunération. Vous pouvez estimer le montant de votre indemnité en utilisant le simulateur de calcul de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle.